حجيه الاثبات الاكتروني

[albagaa]

الجزء 1 :-
مسائل وتحديات الإثبات الإلكتروني
في المسائل المدنية والتجارية والمصرفية

تمهيد :-
نتناول - موضوعي التجارة الالكترونية والبنوك الالكترونية ، وفي اطارهما نتحدث عن التحديات القانونية التي تواجه الاعمال عبر الانترنت وشبكات المعلومات والاعمال الالكترونية بوجه عام ، ومن بين هذه التحديات وفي مقدمتها مشكلات الاثبات القانوني بوساطة مستخرجات الحاسوب والمراسلات الالكترونية والملفات الرقمية ، ومع تزايد الاعتماد يوما بعد يوم على وسائل تقنية المعلومات في ادارة وانفاذ الاعمال المختلفة ، ومع حمى التوجه نحو عالم الرقميات كبديل لعالم المحسوسات ، عالم البيانات والملفات المخزنة في انظمة المعلومات كبديل للبيانات المحررة على الورق وحوافظ الملفات التقليدية ، يزداد الاهتمام بمدى حجية وقوة وسائل التخزين التقني للمعلومات في الاثبات ومدى حجية مستخرجات الحاسوب ومدى امكان النظام القانوني للاثبات استيعاب هذه الانماط المستجدة من وسائل اثبات التصرفات التعاقدية . ولا يقف التساؤل عند حد التصرفات القانونية المدنية والتجارية والمصرفية ، بل يتعداه الى التساؤل حول قوة وحجية الدليل ذي الطبيعة الالكترونية في المواد الجنائية ، وفي هذا العدد من مجلة البنوك في الاردن نقف على مسائل وتحديات الإثبات الإلكتروني في المسائل المدنية والتجارية والمصرفية ، وفي الاعداد القادمة باذن الله نتناول المشكلات العملية المثارة بشان الاثبات الالكتروني في الدعاوى المصرفية ونتناول ايضا مسائل الإثبات الإلكتروني في المواد الجنائية وما يتصل بها من مسائل اجرائية تتعلق بامن المعلومات .

1-1 في الاثبات بوجه عام .
اثبات الحق هو اقامة الحجة عليه ، وقد تاسست نظريات الاثبات على حقيقة اساسية - كان للرومان قصب السبق في التعبير عنها - وهي ان الحق المجرد عن الدليل لا وجود له ويعدو عدما عند حصول المنازعة .
وقد احتلت الكتابة من بين الادلة القانونية منزلة متقدمة وتحديدا في المسائل المدنية والتصرفات العقدية ، ففي النظام اللاتيني - ونموذجيه القانونين الفرنسي والمصري - تمثل الكتابة اقوى الادلة ، في حين بقي للشهادة منزلة متقدمة في النظام الانجلو امريكي - ونموذجيه القانونين الامريكي والبريطاني - مع اتجاه فيهما - بدرجات متفاوتة بينهما - الى اعلاء شان الكتابة والتضييق من شان الشهادة او ما يعبر عنه بالبينة الشخصية .
ووفقا للنظام القانوني الاردني فان ادلة الاثبات او البينات على ستة انواع :- 1 . الادلة الكتابية ، 2 . الشهادة ، 3 . القرائن ، 4 . الاقرار ، 5 . اليمين ، 6 . المعاينة والخبرة .( م2 من قانون البينات الاردني لعام 1952 ) ، اما الادلة الكتابية ، وهي ما يعنينا في هذا المقام ، فهي وفقا للمادة 5 من القانون المذكور :- 1 . الاسناد الرسمية ، 2 . الاسناد العادية ، 3 . الاوراق غير الموقعة .
اما الاسناد الرسمية فتشمل السندات التي ينظمها الموظفون المختصون بتنظيمها ، وتسبغ الرسمية على محتواها كله ولا يطعن فيها الا بالتزوير ، وتشمل ايضا السندات التي ينظمها اصحابها ويصدقها الموظفون الذين من اختصاصهم تصديقها ، وتكون الرسمية بالنسبة لهذا النوع محصورة في التاريخ والتوقيع فقط ( م 6 من قانون البينات ) . اما الاسناد العادية او العرفية فتشمل أي سند يتضمن توقيع من صدر عنه او خاتمه او بصمة اصبعه ولا ينطبق عليها وصف السند الرسمي ( م 10 بينات ) . اما الاوراق غير الموقعة ، فانها ليست حجة بوجه عام ، الا ان قانون الاثبات حدد طائفة حصرية منها تكون حجة في اوضاع وضمن احكام خاصة ، وتشمل الاوراق غير الموقعة في قانون البينات:- 1. البرقيات بشرط ان يكون اصلها مودعا في دائرة البريد وموقعاً عليه من مرسلها ( م 13/2 بينات ) . 2. والدفاتر التجارية وهي حجة على التجار فقط ، ولا تكون حجة على غير التجار الا في حدود صلاحيتها لتوجيه اليمين المتممة ( م 15 ) ، وهي حجة على صاحبها سواء اكانت منظمة ام لا وليست حجة له الا اذا كانت منظمة وفي حدود نزاعه مع تاجر آخر ( م 16 ) . 3. الدفاتر والاوراق المنزلية ، وهذه لا تكون حجة لصاحبها وانما حجة عليه فيما تضمنته من بيانات تفيد استيفائه للدين او اثبات حق لمصلحة الغير ، ( م 18 ) . 4. التأشير من قبل الدائن على سند ولو دون توقيع بما يفيد براءة ذمة المدين شرط عدم خروج السند من حوزة الدائن ( م 19 ) .
وعليه ، ووفقا لهذه الاحكام ، فان القواعد العامة في الاثبات في النظام القانوني الاردني لا تقبل اية مستندات او محررات غير موقعة من منظمها ، ولا تقبل الاحتجاج بالسندات العادية - ما لم يقر الخصم بها - الا عن طريق ابرازها من قبل منظمها ، وتنحصر الاسناد غير الموقعة بما حدده حصرا قانون البينات وفي حدود ما قرره لها من احكام ، وعلى ذلك فان كشوف الحسابات غير الموقعة وغير المبرزة من منظمها ليست حجة وكذا الفواتير او المستندات المحاسبية او غيرها ، وفي ذلك قضت محكمة التميز الاردنية (( ان الفواتير التي تخلو من التوقيع او لم تعزز باقرار او بينة لا تصلح حجة على الخصم ، ولذلك لا يؤخذ بالدفع المجرد من الدليل ) (ت ح 619 / 85 ص 1884 سنة 1987 ) وقضت ايضا بان (( الاسناد العادية هي التي تشتمل على توقيع من صدرت عنه او على خاتمه او بصمة اصبعه عملا بالمادة 10 من قانون البينات وعليه فان سندي الاقرار بتعيين محكم وقرار التحكيم غير الموقعين من المميز ولا يحملان توقيعا يمكن نسبته اليه يجعل من الاحتجاج ضد المميز بهذين السندين غير قائم على اساس طالما انهما جاءا خاليين من اي توقيع منسوب له.)) (ت ح 830 /96 ص 1253 سنة 1997 ) .

1-2 في الإثبات بالوسائل الإلكترونية والاتجاه التشريعي للتعامل معها .

1-2-1 اثر تقنية المعلومات على وسائل التعاقدات المدنية والمصرفية ووسائل اثباتها
لقد امكن استغلال وسائل تقنية المعلومات في إبرام العقود المختلفة وتبادل البيانات التي تتصل بالذمة المالية ، واتيح بفضل ربط الحواسيب وشبكة الانترنت ، التعاقد الفوري بين شخصين غائبين مكانا واجراء مختلف التصرفات القانونية ، واذا كانت التشريعات المدنية والتجارية قد وقفت فيما سبق امام فكرة التعاقد بواسطة التلكس اوالهاتف ، فانها من جديد تقف امام مسالة استخدام نظم الكمبيوتر و شبكات المعلومات في التعاقد وامام مسائل الإثبات فيما انتجته الحواسيب والشبكات من مخرجات ، وبحث مدى حجية مستخرجات الحاسوب والبريد الإلكتروني وقواعد البيانات المخزنة داخل النظم وغيرها . واستخدام وسائل تقنية المعلومات لابرام العقود والتصرفات القانونية وتبادل البيانات واجراء عمليات تتصل بالذمة المالية اثار ويثير العديد من الاشكالات حول مدى اعتراف القانون ، وتحديدا قواعد التعاقد ، بهذه الاليات الجديدة للتعبير عن الايجاب والقبول وبناء عناصر التعاقد ، كما اثارت وتثير اشكالات في ميدان الاثبات بكون النظم القانونية قد حددت الادلة المقبولة وحددت قواعد الاحتجاج بها وسلامة الاستدلال منها على نحو ما اوضحنا اعلاه بشان النظام القانوني الاردني . وفي خضم البحث في قانونية التعاقد بالطرق الالكترونية وحجية مستخرجات الوسائل التقنية في الاثبات ، ظهرت التجارة الالكترونية كنمط جديد من انماط التعامل التجاري ، لا في ميدان البيع والشراء وانما في ميادين التعاقد كافة كعقود التأمين والخدمات وغيرها . واثارت وتثير التقنية العالية وتحديدا محتواها الفني والمعرفي تحديات كبيرة في ميدان نقل التكنولوجيا والتبادل الفني والمعرفي والتزام مورد التكنولوجبا ومتلقيها ، واظهرت التقنية تحديات قانونية تستلزم التنظيم بالنسبة لعقود تقنية المعلومات ، التوريد والبيع والصيانة والتطوير ورخص الاستخدام ، وبالنسبة لعقود الوكالات التجارية والتوزيع ، وعقود اشتراكات المعلوماتية وخدمات الاتصال ، وكان - وسيبقى الى حين - اوسع اثر لها في حقل التجارة الالكترونية والتعاقد الالكتروني.
ولم يتوقف تأثير تقنية المعلومات على قواعد التعاقد والاثبات ، بل امتد الى كل ما يتصل بآليات الوفاء يالالتزامات العقدية وفي مقدمتها آليات الدفع النقدي واداء الالتزامات المالية محل التعاقد ، وفي هذا الاطار آفرزت تقنية المعلومات وسائل حديثة لتقديم الخدمات المصرفية وادارة العمل البنكي ، ابرزها ظهر في حقل انظمة الدفع الالكتروني والدفع على الخط وادارة الحسابات عن بعد ، كما حدث بفعل التقنية شيوع بطاقات الدفع والائتمان المالية ، ويشيع الان مفهوم المحفظة والبطاقة الماهرة التي تمهد الى انتهاء مفهوم النقد الورقي والمعدني وتفتح الباب امام مفهوم النقد الالكتروني او الرقمي او القيدي . الى جانب ذلك تطورت وسائل تداول الاوراق المالية وخدماتها ، فظهرت فكرة التعاقد الالكتروني والتبادل الالكتروني للاوراق الى جانب الاعتماد شبه الكلي في اسواق المال على تقنيات الحوسبة والاتصال في ادارة التداول وقيده واثبات علاقاته القانونية . ويشيع الان مصطلح البنوك الالكترونية التي تنفذ خدماتها المصرفية - بل وخدمات ذات محتوى غير مصرفي ضمن توجه نحو الشمولية .

1-2-2 الاتجاه التشريعي بشان ادلة الإثبات الحديثة وحجيتها وتحدياتها
لقد اتجهت النظم القانونية والقضائية والفقهية بوجه عام الى قبول وسائل الاثبات التي توفر من حيث طبيعتها موثوقية في اثبات الواقعة وصلاحية للدليل محل الاحتجاج ، وتحقق فوق ذلك وظيفتين :- امكان حفظ المعلومات لغايات المراجعة عند التنازع ، التوسط في الاثبات عن طريق جهات الموثوقية الوسيطة او سلطات الشهادات التعاقدية ، ومن هنا قبل نظام ( سويفت ) التقني لغايات الحوالات البنكية - وكذا نظامي شيبس وشابس ونحوهما - وكذلك قبل التلكس لتحقيقهما هذه الطبيعة والوظائف، في حين بقي الفاكس خارج هذا الاطار ومجرد دليل ثبوت بالكتابة او بينة مقبولة ضمن شرائط خاصة ، ومن هنا ايضا اثارت وتثير الرسائل الالكترونية عبر شبكات المعلومات كالانترنت والرسائل المتبادلة عبر الشبكات الخاصة ( الانترانت ) والبريد الالكتروني مشكلة عدم تحقيق هذه الوظائف في ظل غياب المعايير والمواصفات والتنظيم القانوني الذي يتيح توفير الطبيعة المقبولة للبينات وتحقيق الوظائف التي تجيز قبولها في الاثبات .
وقد خضعت القواعد القانونية للتعاقد والاثبات في النظم المقارنة الى عملية تقييم في ضوء مفرزات تقنية المعلومات وتحدياتها ، وذلك من اجل تبين مدى توائم النصوص القائمة مع ما افرزته وسائل الاتصال الحديثة وتحديدا شبكات المعلومات بانواعها ( انترنت ، انترانت ، اكسترانت ) ، باعتبار ان القواعد القائمة في نطاق التشريعات عموما وفي غير فرع من فروع القانون تتعامل مع عناصر الكتابة والمحرر والتوقيع والصورة طبق الاصل و … الخ من مفاهيم ذات مدلول مادي . وقد ادت عملية التقييم هذه الى اتخاذ تدابير تشريعية في اكثر من دولة ، فعلى الصعيد العالمي كان للجنة اليونسترال في الامم المتحدة وقفة مبكرة حيث انجزت القانون النموذجي للتجارة الالكترونية لعام 1996 الذي عالج من بين ما عالج مسائل التواقيع الالكترونية وقرر وجوب النص على قبول التوقيع الالكتروني كوسيلة للتعاقد واثبات الانعقاد ، ولم يحدد قانون اليونسترال معنى معينا للتوقيع الالكتروني او معيارا معينا لمسائله الإجرائية واكتفى بالمبادئ العامة القائمة على فكرة إيجاد وسيلة تكنولوجية تحقق نفس المفهوم والغرض الذي تحققه التواقيع العادية . وضمن هذا التوجه سارت العديد من التشريعات في اوروبا وامريكا وشرق اسيا .
اما عن الاتجاه التشريعي العربي للتعامل مع تحديات الوسائل الالكترونية في الاثبات ، فان البناء القانوني للتشريعات العربية عموما في حقلي التعاقد والاثبات لم يعرف الوسائل الالكترونية وتحديدا تلك التي لا تنطوي على مخرجات مادية كالورق ، وجاء مبناه قائما - بوجه عام مع عدد من الاستثناءات - على فكرة الكتابة ، المحرر ، التوقيع ، الصورة ، التوثيق ، التصديق ، السجلات ، المستندات ، الاوراق ….. الخ ، وجميعها عناصر ذات مدلول مادي وان سعى البعض الى توسيع مفهومها لتشمل الوسائل التقنية ، وهي وان كان من الممكن شمولها الوسائل التقنية ذات المستخرجات التي تتوفر لها الحجية ، فانها لا تشمل الوسائل ذات المحتوى الالكتروني البحت ( طبعا بشكل مجرد بعيدا عن الحلول المقررة تقنيا وتشريعيا في النظم المقارنة التي نظمت هذا الحقل ) .
والتحديد القانونيِ للرّسائل الإلكترونيةِ يثير السّؤالِ حول ما اذا كانت قوانين الاثبات العربية القائمة تنظم وتحكم المعلومات المتبادلة الكترونيا ( electronically ) مثلما تنظم وتحكم المستندات والرسائل والمخاطبات الصادرة عن طريق الوسائلِ الورقيةِ التّقليديةِ . فتعبير " رسالة إلكترونية " يَعْني المعلوماتَ المدخلة ، المرسلَة ، المستلمة أو المخَزنةَ بالوسائلِ الإلكترونيةِ، ويشمل ذلك - لا بشكل حصري - البيانات إلكترونية المتبادلة ، بريد إلكتروني، برقية، تلكس . .ونجد العديد من التّشريعِات تنظم وتستخدم وتشير الى تعبيرات مثل " كِتابَة "، " توقيع "، " وثيقة "، " أصلي "، " نسخة مطابقة "، " نشر "، " ختم "، " سجل "، " ملف "، " طبعة " " سجل "، " يُسلّمُ "، الخ. ومن المهم ابتداء التنبه الى ان المقصود بالرسائل الإلكترونيةِ الشكل إلكتروني أو الرقمي ولَيسَ الشّكلَ الورقيَ اللاحقَ حينما يتم استخراج الرسائل الإلكترونية ( طباعتها ) على الورق . فاذا اخضعنا هذه الحقائق للتحليل نجد ان التعاريف المستقرة بالمفاهيم القانونية والعرفية والقضائية تعرف الكِتابَة بما يفيد انها يَجِبُ أَنْ تَكُونَ نتيجةَ فعلِ يدِّ شخصِ أو بالطّباعةِ. وتعرف الطباعة بانها يَجِبُ أَنْ تكُونَ نتيجةَ الفعلِ بافراغ الرسالةِ على " ورقة ". من هنا لا يشمل ذلك الرسائل إلاكترونية .وتعرف التوقيع بانه يَتضمّنُ قيام شخصِ بفعل " التوقّيعُ " أي وضع الرمز الكتابي الدال على شخصيته ، وهذا الفعل لا يشمل التحديد الرقمي الدال على الشخص في بيئة التجارة والاعمال الالكترونية . كما ان مفهوم الوثيقة يتعلق بالكتابَة " ومن هنا تَكُونُ مَحْصُورة بالوثائقِ الورقيةِ. وبالتالي فان تّعبير " كِتابَة " لا يشمل الرسائل إلكترونيةِ. وهذا ينطبق على التعابير الاخرى ، مثل " وثيقة "، " توقيع "، الخ. باعتبارها محصورة بالمظاهر المادية الورقية . ومن جهة اخرى لا يوجد في تعاريفِ القاموسِ المكافئةِ ما يتيح ( وان كان لا يمنع في بعضها ) لهذه التعابيرِ أَنْ تَتضمّنَ مفهوم الرسائل إلاكترونية والتواقيع الرقمية. وكخلاصة لهذا التحليل فانه يتعين إزالةِ التناقض وعدم الموائمة بين الرّسائل الإلكترونيةِ ونظيراتها في البيئة الورقة او المادية ، وهو ما يتركنا اما الخيارات التالية :- اما ترك الامر للقضاء ، واثر ذلك احتمال صدور قرارات قضائية متناقضة وفوات وقت طويل - لا ينسجم وعصر المعلومات فائق السرعة - قبل استقرار الاتجاه القضائي مع مخاطر اعتبار بعض القرارات عدم وجود حلول تشريعية من قبيل النقص التشريعي . وهذا قد يؤثر على مستقبل التنظيم القانوني للتجارة والاعمال الالكترونية بل ومستوى تطورها . او خيار تعديل التشريعات القائمة ، لجهة اعتبار تعبيرات الكتابة والوثيقة والتوقيع و…. الخ شاملة للرسائل والتواقيع الإلكترونية ومشكلة ذلك سعة نطاق التعديل وصعوبته والاهم حاجته الى دراسة شاملة لكافة تشريعات النظام القانوني . او خيار اصدار تشريع خاص بمفهوم الرسائل الالكترونية وهي طريقة احالة الى سائر التشريعات الاخرى بحيث ينص على ان مفهوم الكتابة والوثيقة والتوقيع وغيرها بانه يشمل الرسائل والتواقيع الالكترونية اينما وردت ، وهذا الخيار يمثل ما يمكن تسميته بتشريع اولي لا يعالج مسائل التجارة والاعمال الالكترونية بشكل شامل وانما احد تحدياتها . والخيار الاخير الذي نتبناه اصدار تشريع خاص بالتجارة والاعمال الالكترونية ينظم من بين ما ينظم مفهوم الرسائل الإلكترونية والتواقيع الإلكترونية وغيرها ، وهذا الخيار او المسلك هو ما تتجه اليه مختلف النظم القانونية القائمة في تعاملها مع تحديات التجارة الإلكترونية .